Por: Daniela Martínez Rojas

Estudiante de tercer semestre de Derecho, Universidad del Norte

El día 13 de febrero de 2021, el ICCAL-Lab tuvo la grata oportunidad de escuchar a Markus Ciesielski, quien presentó un adelanto de su investigación doctoral. Markus analiza la relación entre derecho y conflicto tomando como base la experiencia colombiana, un país en el que las clases populares tienen experiencia en el uso del derecho constitucional a través de la acción de tutela. Para ello expuso el caso de quien él llama Marcela, quien ganó una tutela a una universidad que le negaba su título por supuesta falta de una nota de clases, lo que le impedía graduarse como abogada.

Lo anterior, como ilustración de los puntos que brindó: (i) una aproximación al derecho como una representación simbólica de la resolución “correcta” de los conflictos -para lo cual ofreció una excelente explicación desde Pierre Bourdieu-, (ii) una aproximación a los conflictos y las desigualdades sociales - siguiendo con Pierre Bourdieu y planteando el análisis entre posiciones y disposiciones (estructuras, el concepto de habitus y las prácticas desiguales), y (iii) la acción de tutela y demás instrumentos de protección de derechos fundamentales, como figuras estelares de la Constitución de 1991 y que traen consigo una transformación integral de la situación anticonstitucional colombiana (Marquardt 2011) plagada de conflictos.

A modo de conclusión, y utilizando el caso de Marcela, sostuvo que desde la sociología de conflictos Marcela usa la tutela para hacer invisibles los conflictos sociales que la afectan, pues ella logra presentarse así misma como alguien que no debe justificar su posición social (el hecho de ser mujer y no ser parte de la clase alta). Con la tutela, tradujo una falta de reconocimiento social (un tema de lucha de privilegios como lo es el tener un diploma universitario) en un problema neutral, un error en la base de datos o del sistema tecnológico de una institución educativa. Pese a lograr el resultado esperado, la acción de tutela funcionó para cubrir el conflicto, sin una aspiración real de resolverlo. Con esto se constata la perspectiva de Bourdieu sobre el poder simbólico y performativo del derecho: el conflicto continúa, pero ahora representado legítimamente en términos del derecho constitucional.

Aunque muchas veces Markus nos aclaró que solo es una presentación preliminar de su proyecto de investigación, nos deja muchas reflexiones a nosotros los estudiantes acerca del enfoque sociológico de los conflictos que se nos plantean en clase día a día.

Muchas gracias a Markus Ciesielski por su intervención en el ICCAL-Lab. Le deseamos los mejores resultados con su investigación.

Autores: Alexander Bueno, Isabella Cantillo y Gabriela García

Estudiantes de segundo semestre de Ciencia Política y Gobierno, Universidad del Norte

Imagen: Palacio de Gobierno del Perú, Lima.  ® Manuel Góngora Mera

Tras la confirmación de la OMS de la covid-19 como pandemia que ponía en peligro el bienestar y la salud de todas las personas en el mundo, los países latinoamericanos implementaron medidas estratégicas para contrarrestar y mitigar las consecuencias en sus países. A pesar de las medidas tomadas en América Latina, varios países han alcanzado altos niveles de contagios. Uno de los casos que más resuena es el del Perú, que para el 14 de septiembre alcanzaba el quinto lugar mundial en el total de casos confirmados de covid-19, y una de las tasas de letalidad más altas a escala global. Martin Vizcarra, jefe de Estado de la república del Perú, fue uno de los primeros mandatarios sudamericanos en declarar cuarentena obligatoria en el país y  llevar a cabo una serie de disposiciones que generaron diversas opiniones dentro de la población peruana sobre su efectividad. Además ha generado varios choques entre el ejecutivo y el Congreso (el más reciente, un proceso de vacancia presidencial por incapacidad moral), agregando a la crisis sanitaria una grave crisis política. En este blog se resumen los resultados de un ensayo en el que analizamos desde diferentes aristas las restricciones ejecutadas por el gobierno de Perú haciendo uso del test de proporcionalidad, determinando si estas medidas cumplen con los criterios de idoneidad, necesidad y ponderación.

Medidas analizadas

Desde la llegada del coronavirus a Perú, el ejecutivo ha hecho esfuerzos inmensurables para mitigar el impacto que este virus puede tener a nivel económico y social, esfuerzos que se han materializado en leyes y decretos oficiales que argumentan ser de carácter necesario para salvaguardar la seguridad y bienestar de la población peruana. Sin embargo, hay un factor clave que debe ser sometido a cuestionamiento y es si son necesarias las limitaciones a las libertades y derechos de los peruanos consagrados en la Constitución de 1993 y los tratados internacionales de derechos humanos ratificados por Perú, o si estas medidas resultan ser excesivamente restrictivas llegando al punto de vulnerar los derechos de la sociedad peruana. Para resolver las dudas en torno a las restricciones sobre estas libertades individuales y colectivas se presentarán en este artículo cinco disposiciones del gobierno durante esta crisis, su impacto y cómo se han implementado.

1. Estado de emergencia

La primera medida fue implementada por el presidente Martin Vizcarra el 15 de marzo del 2020, cuando decretó el estado de emergencia nacional, incluyendo el cierre total de fronteras y el aislamiento preventivo, en virtud de lo establecido en el artículo 44 de la constitución peruana, el cual establece que son deberes primordiales del Estado garantizar la plena vigencia de los derechos humanos, proteger a la población de las amenazas en contra de su seguridad, y promover el bienestar general que se fundamenta en la justicia y en el desarrollo integral y equilibrado de la Nación, además de otros artículos de la carta magna que buscan proteger el bienestar del pueblo peruano. Según las estadísticas que nos brinda Ipsos, a la fecha del 21 de marzo del 2020, se realizó una encuesta para evaluar las medidas tomadas por el gobierno para contrarrestar el Covid-19, obteniendo resultados positivos, especialmente la medida de decretar el aislamiento preventivo. En otra encuesta, también realizada por Ipsos en mayo del 2020 se puede observar que los ciudadanos estaban de acuerdo en cómo estaba evolucionando la gestión pública para contener el avance del virus. Para la redacción del ensayo base para este blog, se elaboró un sondeo a cincuenta personas peruanas elegidas aleatoriamente por medio de redes sociales y esta encuesta reflejó datos similares a los obtenidos por Ipsos.

2. Cierre de fronteras

Con el anuncio de la declaración del estado de emergencia y del cierre total de las fronteras mediante el decreto supremo N° 044-2020-PCM el 16 de marzo, la república del Perú suspendió la salida y/o entrada del país por cualquier medio de transporte por los primeros 15 días, plazo que se ha venido extendiendo por varias semanas.  Por medio de una entrevista, el ministro de defensa Walter Martos dio el anuncio del cierre total de los aeropuertos el 21 de marzo e indicó que este sería el último día en el que el gobierno peruano brindaría ayuda a los peruanos que estaban en el exterior para retornar a casa.
 

3. Impunidad penal: La ley de protección policial

La ley N° 31012 de protección policial, publicada el 28 de marzo de 2020 tras ser aprobada por el Congreso de la república del Perú, trae consigo la modificación al numeral 11 del artículo 20 del código penal, que hace referencia a los sujetos exentos de responsabilidad penal. Aunque su redacción fue previa a la pandemia y  no es una medida directa para mitigar la propagación del virus, la legislación ha causado preocupación en entidades como la Comisión Interamericana de Derechos humanos y la ONU, ya que en palabras de Jan Jarab, representante en América del Sur de la oficina de Naciones Unidas para los Derechos Humanos, “en varios aspectos contraviene normas y estándares internacionales de Derechos Humanos.”

En relación con lo anterior, esta nueva norma ha sido altamente cuestionada ya que deroga el principio de proporcionalidad que principalmente imposibilita que miembros de la fuerza pública hagan uso de la fuerza de manera arbitraria, vulnerando principios fundamentales de la constitución del Perú.

4. Conmutación para evitar el hacinamiento en cárceles

El dos de mayo del 2020, el Ministerio de Justicia y Derechos Humanos entregó documentos de conmutación o indulto a reclusos que estuviesen pagando condenas y estuviesen privados de la libertad. En la lista de prioridad se encuentran mujeres embarazadas y madres con hijos dentro de penales, la salida de estas personas se facilitará para mejorar la situación dentro de los centros penitenciarios teniendo en cuenta ciertos criterios. Adicionalmente, el 19 de mayo del 2020 el gobierno le pidió facultades al Congreso para legislar en el tema del hacinamiento en los centros penitenciarios. Además, el jefe del Instituto Nacional Penitenciario informó que gracias a las medidas establecidas por el ejecutivo la población en centros de reclusión se redujo aproximadamente un 8,1%.

5. Reanudación de actividades por fases

Otra de las medidas que fueron evaluadas con la aplicación del test de proporcionalidad es la decisión tomada por el gobierno peruano en el decreto supremo N°080-2020-PCM el cual indica la aprobación de la reanudación de actividades económicas en forma gradual y progresiva dentro del marco de la declaratoria de Emergencia Sanitaria Nacional por las graves circunstancias que afectan la vida de la Nación a consecuencia del COVID-19. Esta reanudación está organizada en 4 fases de las cuales la primera fase fue aprobada para dar inicio en el mes de mayo con los sectores de minería e industria, construcción, servicios y turismo.

Para determinar si el gobierno peruano ha tomado las decisiones correctas para contrarrestar la propagación del virus se utilizó como herramienta la prueba de proporcionalidad el cual brinda tres criterios para identificar si medidas son realmente necesarias, cumplen con el fin que invocan y las limitaciones de estas libertades individuales representan la protección del bienestar y la salud de la sociedad peruana.

Al someter todas las medidas al análisis a partir de los criterios ya mencionados, se evidenció que las disposiciones 1, 2, 4 y 5 cumplen con todos los criterios, es decir todas son proporcionales al fin que invocan. La única que a la luz de este estudio no cumplió con los tres criterios fue la ley de protección policial.  Esta ley no era necesaria ya que hay otros medios alternativos para garantizar la protección de la fuerza pública y, además, los beneficios de esta medida son inferiores a las ventajas que trae implementarla porque pone en peligro el derecho a la vida señalado en el artículo 2 de la Constitución del Perú y el artículo 4 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, ya que propicia el escenario perfecto para crear espacios de impunidad cuando algún miembro de la policía se extralimite en sus funciones.

Después de las interpretaciones nos queda por preguntar: ¿Realmente el gobierno peruano buscó con esta medida salvaguardar los derechos fundamentales de la población peruana o solo le está dando camino libre a la fuerza pública para atentar en contra de la integridad de su carta magna y el bienestar de sus ciudadanos?

Para terminar, además del test de proporcionalidad se debe tener en cuenta el contexto social donde se desarrollan estas limitaciones de derechos. Un ejemplo claro es la recepción que ha tenido la ley de protección policial. Pese a que no es idónea, necesaria ni proporcional desde un análisis constitucional y del DIDH, en diálogos desarrollados por los autores de este texto con ciudadanos peruanos se observó que muchas personas consideran que esta ley es necesaria debido a la pérdida de autoridad y los atropellos constantes que han sufrido las fuerzas militares y policiales del Perú a lo largo de su historia. En palabras de uno de los participantes de la encuesta realizada para el ensayo: “Desde mi punto de vista, las medidas han sido buenas. Pero la realidad peruana es muy diferente, uno puede plantear distintos planes teniéndolos como hipótesis, pero en la ejecución o práctica cambia totalmente”. Al parecer, medidas de corte autoritario cuentan con apoyo popular, como ha ocurrido en otros países en el marco de la pandemia.

Por: Athina Guatecique Pacheco y María de los Ángeles Salas

Estudiantes de Segundo Semestre de Ciencia Política y Gobierno

Las peores epidemias no son biológicas, sino morales. En las situaciones de crisis, sale a luz lo peor de la sociedad: insolidaridad, egoísmo, inmadurez, irracionalidad.

Albert Camus, La Peste

La pandemia del coronavirus no solo ha revelado la debilidad del sistema de salud de la mayoría de los países que están siendo afectados. Ha puesto a prueba la fortaleza institucional de los gobiernos latinoamericanos. En países como Perú, Bolivia, Ecuador, Honduras, Uruguay, Panamá, El Salvador y Colombia, en la búsqueda de mantener a salvo a su población, se han visto obligados a declarar el estado de emergencia en su territorio.

Al respecto de los estados de excepción, Carl Schmitt, sin duda uno de los teóricos más controvertidos por sus escritos y su conexión con el régimen nazi, afirmaba que la "excepción" es la capacidad del soberano para tomar decisiones en términos de su voluntad política, en lugar de estar limitado por normativas legales. Consciente de los riesgos de los estados de excepción, la Oficina del Alto comisionado de la ONU el pasado 14 abril planteó una serie de estándares que los Estados miembros deben seguir en pro del respeto de los derechos humanos: “El DI permite la adopción de medidas de urgencia en respuesta a amenazas de gran entidad, pero las medidas que limiten los derechos humanos han de ser necesarias y proporcionales al riesgo estimado, y deben aplicarse de manera no discriminatoria” ACNUDH (2020).

En este texto nos concentramos en El Salvador. Su presidente, Nayib Bukele, el pasado 14 de marzo decretó el estado de excepción por 30 días de forma que se le otorgase facultad para restringir los derechos constitucionales de los salvadoreños a la libre circulación, reunión pacífica y el derecho a no ser obligado a cambiar de lugar de residencia. En el documento no está autorizada la limitación de otros derechos fundamentales. Por tanto, es arbitraria toda medida tomada en este tiempo y que no cumpla con los estándares de proporcionalidad.

El presidente, en el uso de sus facultades excepcionales, presentó al inicio de la pandemia una serie de medidas que dentro de poco tiempo se hicieron virales en redes sociales, en las que anunciaba la interrupción del pago de servicios básicos como agua, luz e incluso internet, durante tres meses y para toda la población. Además de anunciar el pago de un subsidio de 300 dólares para aproximadamente el 75 % de los hogares salvadoreños. Estas ambiciosas medidas de corte populista fueron alabadas y puestas como ejemplo por muchas personas en todo el mundo.   Fue elogiado por tomar medidas tan radicales a pesar de tener en ese entonces, solo 3 reportes de casos confirmados de COVID-19, según reporte de la Revista Semana.

Sin embargo, el comportamiento autoritario de Bukele despertó inconformidades entre distintos sectores. El director de Estudios Legales de la Fundación Salvadoreña para el Desarrollo Económico y Social, Javier Castro, afirmó en una entrevista para la DW en español que: “estamos viendo que esas conductas se están reproduciendo de nuevo durante la emergencia (por el coronavirus) al punto que se está violentando el principio de separación de poderes al no respetar las decisiones de la Sala Constitucional (de la Corte Suprema de Justicia) y también al invadir facultades legislativas”. Pero lo que ha causado indignación internacional es el abuso hacia la dignidad humana de la población carcelaria, con las medidas internas-externas tomadas por el presidente salvadoreño hacia los centros penitenciarios. Sin dudas, el gobierno ha atacado sistemáticamente derechos constitucionales, acumulando prácticas inhumanas que, aunque no son novedosas, con la pandemia solo han conseguido agravarse. Anotemos que El Salvador es el segundo país con mayor tasa de presos per cápita en el mundo según cifras del World Prison Population List, con 604 por cada 100.000 habitantes.

Así mismo, preocupa que la tasa de hacinamiento promedio en las cárceles es del 142%, lo que en el marco de la pandemia hace que la situación de los detenidos sea crítica. Un informe del 2019 de la CIDH, basado en visitas in loco en cárceles salvadoreñas, evidencia las circunstancias inhumanas en las que viven los detenidos. La infraestructura de las cárceles es deficiente; no tienen horas al sol; no están en contacto con otros internos salvo sus compañeros de celda y no realizan ningún tipo de actividad académica, laboral o recreativa; hay insalubridad y carecen de programas de reinserción social. Los centros de seguridad y máxima seguridad afectan gravemente a aproximadamente 16.000 personas; la atención médica es insuficiente, el escaso e inadecuado acceso al agua son parte de la cotidianeidad. Además, la CIDH fue informada sobre el hecho de que cerca del 60% de los casos de tuberculosis del país se encontraban en las cárceles, indicando que la salud en centros penitenciarios desde hace tiempo ha sido un asunto desatendido por las autoridades públicas.

Poniendo en una misma mesa la visita de la CIDH a las cárceles salvadoreñas, y comparándolo con la situación actual, se evidencia que no son novedosas las precarias garantías y condiciones brindadas por parte del Estado, permitiendo entrever la dureza de los centros penitenciarios, cuya responsabilidad recae en el gobierno. Dureza que no cumple con los mandatos constitucionales y deshumaniza a los presos: sin ley, pero con orden.

No es una dádiva ni un ejercicio de compasión del Estado el garantizar los derechos constitucionales. Es su obligación, como establece el artículo 27: “(...) El Estado organizará los centros penitenciarios con objeto de corregir a los delincuentes, educarlos y formar hábitos de trabajo, procurando su readaptación y la prevención de los delitos.” Artículo que claramente contrasta con la realidad social de los detenidos, que en la práctica sufren una violación sistemática de su dignidad humana.  

El domingo 26 de abril, el viceministro de Justicia de El Salvador, Osiris Luna Meza anunció unas de las medidas previstas por el estado de emergencia decretado en las cárceles. Autorizó a la policía y al ejército el uso de la fuerza letal, e incluso mezclar en las mismas celdas a miembros de pandillas rivales, impidiéndoles recibir visitas y dificultando el aislamiento social a causa de la pandemia. La medida ordenada presentaba dos claros objetivos: el primero de ellos era intentar controlar la tasa de homicidios, sin involucrarse con la raíz de los mismos e ir directamente a los culpables. Y el segundo objetivo perceptible era desviar la atención sobre el foco principal de las deplorables circunstancias en que se encuentran los detenidos. Se intentó justificar estas medidas relacionándolas con asesinatos ordenados desde las cárceles, intentando de esta forma ponderar la dignidad humana.

Aplicando test de proporcionalidad, es evidente que la medida adoptada no resulta idónea para el fin que se invocó, dado que infringe gravemente el derecho constitucional a la dignidad humana; discrimina la vida, restándole valor por el hecho de pertenecer a la población carcelaria. Además, no cumple el fin que invoca (la seguridad pública). Al juntar pandillas rivales al interior de los centros penitenciarios, solo consigue atentar contra derechos fundamentales y aumentar los homicidios en estos centros.

Pero si no fue idónea, ¿era al menos necesaria? Si se buscaba garantizar el derecho a la seguridad pública por las órdenes dadas desde dentro de las cárceles, podría haberse abierto una investigación para aprehender a las personas implicadas en este modus operandi. Mezclar pandillas no disminuye esta práctica ya que no ataca la raíz del problema. Crear aglomeraciones al interior de las cárceles no disminuiría los homicidios externos. Aun así, ¿tiene esta medida algún beneficio real? Se creía que el efecto de mezclar a las pandillas fuese acabar con los problemas del aumento de los homicidios, más solo aumentó la conducta criminal-homicida desde las cárceles.

Las redes sociales están plagadas de discusiones que les niegan sus derechos constitucionales a las personas en situación de detención: como criminales, no son ciudadanos, y no son dignos de ser protegidos por el Estado. Asumamos que jurídicamente la dignidad humana, como principio y derecho constitucional, es inviolable; no es un tema de negociación política, ni puede depender de las preferencias o votos entre los ciudadanos. La dignidad humana no es un derecho de compasión, ni puede quedar a merced de la opinión o debate público, ya que puede ser manipulada para todo tipo de propósitos, hasta el punto de que sea viable que le sea negada a alguna parte de la población. Recordemos que los estados de excepción no son oportunidades estatales para incurrir en actos inconstitucionales o violatorios del derecho internacional; cualquier intento de interrumpir la vigencia de los derechos humanos debe ser procesado, juzgado y condenado. No puede haber norma o decisión judicial que le quite a alguna persona su condición de ser humano.